上海市高级人民法院
民事判决书
（2005）沪高民三（知）终字第45号
上诉人（原审原告）李克昌，男，1935年1月16日生，汉族，住上海市北苏州路400号922室。
委托代理人王暾，上海九州丰泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海彭浦电器控制设备厂，住所地上海市灵石路891号。
法定代表人庞雄峰，该厂厂长。
委托代理人顾正强，该厂职员。
委托代理人俞雁南，上海市海之纯律师事务所律师。
上诉人李克昌与上诉人上海彭浦电器控制设备厂（以下简称彭浦电器厂）因专利实施许可合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭？005年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人李克昌及委托代理人王暾，上诉人彭浦电器厂的委托代理人顾正强、俞雁南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李克昌与彭浦电器厂于2001年6月19日签订《专利实施许可合同》，约定将ZL99239895.9号实用新型专利“一体化建筑消防电气控制柜”国内独家许可给彭浦电器厂实施。合同3.1条约定：本合同产品的专利技术入门费为105万元，另加销售额提成费5％。在本合同生效后的七天内，乙方（彭浦电器厂）向甲方（李克昌）支付入门费的26.666％（28万元），余下73.334%（77万元）的入门费在本合同产品自销售行为发生日起，按合同总价款在每季度的第一个月的10日前支付2％的入门费，直到入门费支付完毕为止（支付方式按专利合同总价款的实收额支付）。同时，提成费自销售行为发生之日起，每个季度的第一个月的10日前从销售额中按实收额（合同签订30％，交货65％，质保期满5％。上述数字若有上下按实收额结算）与甲方结算一次，并附上3个月的销售额清单，乙方向甲方支付5％的提成费。合同7.2条约定：乙方应按本合同第3条支付入门费和提成费，如逾期，则每天向甲方支付 0.3％的滞纳金。若乙方无正当理由不支付入门费和提成费，甲方有权终止合同，乙方除支付入门费和提成费外，还应向甲方支付应付款项的2倍金额。合同 7.3.2条约定：如遇外因人为因素，虽经甲、乙双方一再努力后仍无法克服不利因素，致使乙方在三年内无一年（2004年9月19日止）年产值达到 1500万元。则本合同1.8款的国内独家实施许可合同自动转为地区（地区指：东北、华北、华东三个地区）独家许可使用。同时按本合同3.1款入门费余额 77万元按2％支付的费用，凡未支付完的也自动终止向甲方支付。2001年11月21日，李克昌与彭浦电器厂签订了名称为：“一体化建筑消防电气双电源配电柜”《专利实施许可合同》，专利号为ZL00216006.4.该《专利实施许可合同》系前述专利实施许可合同的附属合同，李克昌无偿转让给彭浦电器厂使用，与前述合同具有同等法律效力。上述两合同的有效期均至2009年10月13日止。合同签订后，彭浦电器厂已按约支付入门费人民币28万元给李克昌。彭浦电器厂实施了专利产品的推广工作。2001年11月12日，两项合同中的专利产品获得了上海市经济委员会颁发的新产品新技术鉴定验收证书，并于 2002年5月获得上海市经济委员会颁发的上海市优秀新产品三等奖。2002年4月至2004年3月，彭浦电器厂共销售不同规格专利产品共计7台。 2004年5月22日，李克昌发催告函给彭浦电器厂，希望彭浦电器厂采取相关措施，切实履行合同义务。对已实现销售且已到帐的专利产品的入门费、提成费，彭浦电器厂已先后付给了李克昌，但每期付款均存在不同程度的逾期。其中2002年4月合同生效，应付款日期为2002年7月10日前，但彭浦电器厂实际付款日为2002年10月14日，逾期天数为95天，滞纳金为人民币1，048元；2002年8月合同生效，应付款日为2002年10月10日前，彭浦电器厂实际付款日为2002年10月14日，逾期天数为3天，滞纳金为人民币14.60元。对2002年10月至2004年3月合同生效而应付的款项，彭浦电器厂在本案审理中已根据李克昌提供的滞纳金数额统计清单所列款项支付给了李克昌共计人民币3399.64元；对李克昌诉讼请求中提出的彭浦电器厂应付的质保金余额的提成费人民币1261.20元，彭浦电器厂在本案审理中也一并支付给了李克昌。对李克昌提出的上述人民币1，048元及人民币14.60元两项滞纳金的计算依据及数额，彭浦电器厂未表示异议，但对李克昌提出要求彭浦电器厂支付该两项滞纳金其表示李克昌的主张已超过诉讼时效。
原审法院认为：李克昌主张彭浦电器厂2002年10月14日支付的两笔款项超过了实际应付款的时间，从而要求对该两笔款项支付相应的滞纳金。由于2002 年10月14日李克昌收到彭浦电器厂支付的该两笔款项时，李克昌已明知彭浦电器厂延迟付款，而李克昌并未在两年内向彭浦电器厂主张权利，直至本案于 2004年12月22日起诉时李克昌才向彭浦电器厂主张该两笔款项的滞纳金，显然已超过诉讼时效。
根据李克昌与彭浦电器厂提供的证据及其所作的陈述，可以看出李克昌与彭浦电器厂在签订合同时，对该专利产品均抱有极大的市场预期，双方均希望通过该专利产品获得可观的经济利益，并且在实际履行合同过程中李克昌与彭浦电器厂均付出了很大努力，李克昌付出了很大精力，彭浦电器厂也投入了数十万元的费用。李克昌与彭浦电器厂的所有这些努力，均是希望通过履行合同而取得一定的经济利益。但是，造成目前履行合同不如人意的局面，一方面有双方在签订合同时对市场预期过高的因素，另一方面也有彭浦电器厂对市场竞争能力不足的一面。尽管双方在签订合同时考虑到市场因素，约定彭浦电器厂在三年内无一年年产值达到1500万元，则国内独家实施的许可合同自动转为地区（地区指：东北、华北、华东三个地区）独家许可合同。从彭浦电器厂目前履行合同的情况看，确实与李克昌与彭浦电器厂签订合同的初衷存在相当大的差距。现李克昌提出因无法实现合同目的，且彭浦电器厂已完全丧失履行合同能力，因而要求根据法定理由解除李克昌与彭浦电器厂的合同。而彭浦电器厂则坚持不同意解除合同，并提出其对该专利产品仍充满信心，仅仅因为市场因素，彭浦电器厂的销售业绩暂不理想，但彭浦电器厂并未达到无法继续履行合同的地步。需要指出的是：根据李克昌与彭浦电器厂所签订的合同可以看出，李克昌与彭浦电器厂对签订合同的风险是应当预见的，且在合同中也有所表现，李克昌现无法接受彭浦电器厂目前的现状，是其对风险预计不足所致。纵观李克昌与彭浦电器厂签订合同所作的约定以及双方实际履行合同的客观情况，虽然李克昌与彭浦电器厂签订的合同中没有对专利产品的销售数量作出最低限额的约定，但从签订合同的初衷来讲，实现可观的经济利益，必定是双方自始自终想要追求的合同目的，现李克昌与彭浦电器厂在合同的履行中均付出了一定努力，但履行合同的最终结果仍不十分理想，鉴于彭浦电器厂现仍对该专利产品抱有信心，也愿意继续付出更大努力，且彭浦电器厂前期确实付出了一定的人力和物力，虽然2004年彭浦电器厂销售业绩不佳，但此情况还不足以证明彭浦电器厂已完全丧失了履行合同的能力，因本案合同的有效期于2009年10月13日止，从公平合理的原则出发，若彭浦电器厂在今后一定的合理期限内，仍不能积极主动履行合同，且李克昌有证据证明彭浦电器厂已丧失履行合同的能力，法院则将视情作出处理。另，因彭浦电器厂支付李克昌的部分滞纳金及提成费是在本案审理中履行，因此，李克昌诉请中的该笔诉讼费应由彭浦电器厂负担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：对李克昌的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币1，000元，由李克昌负担人民币593元，彭浦电器厂负担人民币407元。
李克昌与彭浦电器厂均不服一审判决，向本院提起上诉。李克昌上诉请求撤销原审判决，判令解除其与彭浦电器厂签订的两份涉案《专利实施许可合同》。彭浦电器厂上诉请求撤销原审判决书第6页倒数第1行至第7页第2行“造成目前履行合同不如人意的局面，一方面有双方在签订合同时对市场预期过高的因素，另一方面也有被告对市场竞争能力不足的一面”及第7页倒数第3行至最后一行“若被告在今后一定的合理期限内，仍不能积极主动履行合同，且原告有证据证明被告已丧失履行合同的能力，法院则将视情作出处理”两节判词。
上诉人李克昌上诉的主要理由是：第一，原审判决认定事实存在一定错误。原审判决认定2002年4月至2004年3月，彭浦电器厂共销售不同规格专利产品共计7台。而事实上，彭浦电器厂最后一次销售专利产品的时间是在2003年10月，销售量是1台。相应的事实应表述为：2002年4月至2003年10月，彭浦电器厂共销售不同规格专利产品共计7台。第二，原审判决适用法律错误。李克昌诉请法院解除合同的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）与（四）项。彭浦电器厂从2003年11月起直至提起上诉之日，完全停止实施涉案专利技术。特别是在李克昌于2004年5月24日向彭浦电器厂发出催告函要求其采取相关措施，继续履行双方专利实施许可合同以实现合同目的之后至今长达近一年的时间内，仍然不实施相关专利。彭浦电器厂迟延实施和不实施的不作为行为，已经完全构成了《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、（四）项规定的解除合同的法定事由。第三，原审判决维持了一份业已“死亡”了的专利许可合同，有碍技术成果转化和应用推广，不仅损害专利权人的利益，同时也损害了社会公共利益。第四，原审判决认为“若被告在今后一定的合理期限内，仍不能积极主动履行合同，且原告有证据证明被告已丧失履行合同的能力，法院则将视情作出处理”。李克昌系以彭浦电器厂不履行和迟延履行实施专利的合同义务为由请求解除合同的，只是同时强调彭浦电器厂已完全丧失了履行合同的能力。彭浦电器厂是否已完全丧失了履行合同的能力，并不是解除合同最重要的、更不是唯一的理由和依据。李克昌请求解除合同的依据是合同的法定解除权，彭浦电器厂是否已丧失履行合同的能力，并非是行使法定合同解除权的必须要件。
上诉人彭浦电器厂上诉的主要理由是：专利产品是否被市场接纳或者畅销的市场风险应当由专利实施许可合同的双方当事人共同承担，由于2002年5月上海市消防局发布了《消火栓泵喷淋泵控制通用图》，实行了新的技术标准，涉案专利产品的技术标准高于该标准，其生产成本过高，不适应目前的市场需求，而并非原审判决述称的是“被告市场竞争能力不足”所致。原审判决关于“若被告在今后一定的合理期限内，仍不能积极主动履行合同，且原告有证据证明被告已丧失履行合同的能力，法院则将视情作出处理”一节判词，不属于本案诉争的范围，法院不该越界干预。
针对李克昌的上诉请求，彭浦电器厂庭审中口头答辩称，同意李克昌关于原审判决认定事实存在一定错误的上诉理由，但认为原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
针对彭浦电器厂的上诉请求，李克昌庭审中口头答辩称，其不同意彭浦电器厂的上诉请求。
二审中，上诉人李克昌向本院提供了庞雄峰与张永祥名片复印件各一张，该证据材料要证明彭浦电器厂已由上海庞统企业发展有限公司承包经营，已不从事电器设备生产，而转产不锈钢产品。经质证，彭浦电器厂认为该证据材料不属于本案二审新的证据，且该证据材料为复印件，对真实性也不予确认。
本院认为，李克昌提供的该证据材料能够在本案一审收集并向一审法院提供而未收集提供，故该证据材料不属于本案二审新的证据，且由于该证据材料是复印件，彭浦电器厂对该证据的真实性有异议，故本院对该证据材料不予采纳。
二审中，上诉人彭浦电器厂未向本院提供证据材料。
经审理查明，彭浦电器厂销售7台涉案专利产品的时间具体为：2002年4月销售3台，2002年8月销售2台，2003年4月销售1台，2003年10月销售1台。原审判决认定2002年4月至2004年3月，彭浦电器厂共销售不同规格专利产品共计7台不准确，应予以纠正。原审判决认定的其他事实基本属实。
另查明，由上海市经济委员会组织鉴定，鉴定日期为2001年11月12日的《新产品新技术鉴定验收证书》记载：“4.从近三年上海市高层建筑住宅、商住办公楼建筑数量分析，每年都需配套消防电气成套装置近千套，按每套6.1万元计，整个市场容量超过六千万，按市场占有率1／3计算，故预计该产品年产值可达 1500~2000万元左右。5.希望在保护专利技术的情况下，能提供用户维修的相关资料，并能按上海市编制的消防泵、喷淋泵控制标准图集相统一”。该次鉴定的方式为专家鉴定，在二审庭审中，李克昌确认在《新产品新技术鉴定验收证书》上签名的鉴定专家是华东建筑设计研究院有限公司的李国宾，彭浦电器厂对此没有异议。一审中，彭浦电器厂向一审法院提供了“消火柱泵喷淋泵控制通用图目录与编制说明”与“关于实施《消火柱泵喷淋泵控制通用图》图集的通知”两份证据，李克昌对两份证据的真实性无异议。根据该两份证据的记载，《消火柱泵喷淋泵控制通用图》的批准部门是上海市建设和管理委员会，批准文号为沪建建（2001）第0548号，主编单位是华东建筑设计研究院有限公司与上海市消防局，李国宾为设计负责人之一，该《消火柱泵喷淋泵控制通用图》的实施日期是 2001年11月。2002年5月28日，上海市消防局印发了“关于实施《消火柱泵喷淋泵控制通用图图集的通知》”，该《通知》在说明《消火柱泵喷淋泵控制通用图》已于2001年11月起正式施行后，就贯彻实施《消火柱泵喷淋泵控制通用图》提出了几点要求。二审庭审中，彭浦电器厂确认，其于2003年10 月销售最后1台涉案专利产品后，到二审开庭时止，未再销售过涉案专利产品。彭浦电器厂还确认，该厂已由上海庞统企业发展有限公司承包经营。
本院认为：彭浦电器厂销售7台涉案专利产品的时间分别是2002年4月销售3台，2002年8月销售2台，2003年4月销售1台，2003年10月销售1台。李克昌关于原审判决认定事实存在一定错误的第一条上诉理由能够成立。
由于彭浦电器厂在涉案专利实施许可合同签订后的三年内无一年专利产品的年产值达到1500万元，根据合同的约定，涉案专利实施许可合同自2004年9月 20日起，已经由全国独家许可使用自动转为地区（地区指：东北、华北、华东三个地区）独家许可使用，尚未通过2％提成费方式支付完毕的余下入门费，彭浦电器厂无需再向李克昌支付。彭浦电器厂根据涉案专利实施许可合同生产销售专利产品是彭浦电器厂根据专利实施许可合同所享有的权利，同时也是彭浦电器厂对李克昌承担的义务，彭浦电器厂通过生产销售专利产品实现销售收入，李克昌通过对销售收入的提成实现其销售提成收益。彭浦电器厂应当履行通常情况下专利实施被许可人应履行的生产销售专利产品、实现销售收入的义务，从而使李克昌能够实现其所期望通过销售收入提成实现其销售提成收益的合同目的。尽管在涉案专利实施许可合同实施的开始阶段，彭浦电器厂积极履行合同所规定的义务，根据专利技术生产出了专利产品，专利产品还获得了上海市经济委员会颁发的《新产品新技术鉴定验收证书》与上海市优秀新产品三等奖，并实现了共7台专利产品的销售，但从2003年10月销售最后一台专利产品后，到本案二审开庭整整一年七个月时间里，未销售过一台专利产品。即使从涉案专利实施许可合同由全国独家许可使用自动转为地区独家许可使用的2004年9月20日开始算起，到本案二审开庭也有近9个月的时间，未销售过一台专利产品。在如此长的时间里未销售专利产品的事实本身足以证明彭浦电器厂在这相当长的一段时间里未履行其作为专利实施被许可人应履行的生产销售专利产品义务。
彭浦电器厂认为由于《消火栓泵喷淋泵控制通用图》新标准的施行，涉案专利产品的标准高于该标准，导致涉案专利产品生产成本过高，不适应目前的市场需求，该理由难以成立。2002年5月28日，上海市消防局“关于实施《消火柱泵喷淋泵控制通用图图集的通知》”，只是对贯彻实施《消火柱泵喷淋泵控制通用图》提出了几点要求。《消火柱泵喷淋泵控制通用图》的实施日期是2001年11月，且该《消火柱泵喷淋泵控制通用图》是上海市建设和管理委员会批准施行的。《新产品新技术鉴定验收证书》的完成时间是2001年11月12日，且该次鉴定验收的鉴定专家正是《消火柱泵喷淋泵控制通用图》的设计负责人之一，专家鉴定意见中还特别提到 “希望在保护专利技术的情况下，能提供用户维修的相关资料，并能按上海市编制的消防泵、喷淋泵控制标准图集相统一”，故鉴定专家在得出“预计该产品年产值可达1500~2000万元左右”的结论时，不可能不知道2001年11月已经正式施行了的《消火柱泵喷淋泵控制通用图》。换句话说，鉴定专家是在考虑到《消火柱泵喷淋泵控制通用图》对专利产品市场销售影响的情况下，得出“预计该产品年产值可达1500~2000万元左右”结论的。鉴定专家的预计当然只是预计，其与现实可能会存在较大的差异，但即使现实与鉴定专家的预计相去甚远，如果彭浦电器厂尽了其应尽的生产销售专利产品的义务，结果不可能是在长达1年 7个月的时间里，产品销售量为零。
另外，彭浦电器厂销售7台涉案专利产品的具体情况是2002年4月销售3台，2002年8月销售2台，2003年4月销售1台，2003年10月销售1 台。这些专利产品的销售均是在2001年11月《消火柱泵喷淋泵控制通用图》实施以后，因此，不能认定《消火柱泵喷淋泵控制通用图》的施行是彭浦电器厂在长达1年7个月的时间里，产品销售量为零的原因。
仅从涉案专利实施许可合同转为地区独家许可使用后的情况来看，彭浦电器厂未尽其生产销售专利产品的义务，在长达近9个月的时间里，未销售过一台专利产品，这在实际上剥夺了李克昌根据涉案专利实施许可合同的规定有权期待得到的利益，导致李克昌订立合同所期望的通过对专利产品销售收入的提成实现其销售提成收益的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，李克昌要求解除涉案专利实施许可合同的请求，应予以支持。
不管是全国独家许可使用，还是地区独家许可使用，根据涉案专利实施许可合同生产销售专利产品均是彭浦电器厂根据合同应承担的主要义务。由于2003年10 月以后，彭浦电器厂未再销售过专利产品，2004年5月22日，李克昌发函催告彭浦电器厂，要求彭浦电器厂采取措施，履行合同义务。从李克昌发催告函到本案二审开庭，时间已过去一年有余，彭浦电器厂仍未销售过一台专利产品，也未提交其采取措施履行生产销售专利产品义务的任何证据，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，李克昌要求解除涉案专利实施许可合同的请求，应予以支持。故李克昌关于原审判决适用法律错误的第二条上诉理由能够成立。
李克昌并未提供证据证明涉案专利技术的实施涉及社会公共利益，且损害社会公共利益并不是解除合同的条件，而是合同无效的条件，故李克昌的第三条上诉理由不能成立。
如果彭浦电器厂已完全丧失了履行合同的能力，其必然不可能履行依据涉案专利实施许可合同应履行的生产销售专利产品的义务，从而导致合同目的不能实现，李克昌可以合同目的不能实现为由请求解除合同。但即使彭浦电器厂完全具备履行合同的能力，而事实上彭浦电器厂并未按照涉案专利实施许可合同履行其生产销售专利产品的义务，从而导致合同目的不能实现，李克昌仍然可以合同目的不能实现为由请求解除合同。故李克昌的第四条上诉理由能够成立。
根据前面的论述，彭浦电器厂关于涉案专利产品生产成本过高，不适应目前的市场需求，原审判决认为彭浦电器厂“市场竞争能力不足”错误的上诉理由不能成立。原审判决关于“若被告在今后一定的合理期限内，仍不能积极主动履行合同，且原告有证据证明被告已丧失履行合同的能力，法院则将视情作出处理”的论述，并未超过本案诉争的范围，而是原审法院对本案如何处理所作的表述，彭浦电器厂的相应上诉理由也不能成立。
综上所述，上诉人李克昌要求解除涉案专利实施许可合同的请求，于法有据，应予以支持。上诉人彭浦电器厂的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项与第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销（2004）沪二中民五（知）初字第298号民事判决。
二、解除李克昌与上海彭浦电器控制设备厂签订的关于“一体化建筑消防电气控制柜”专利的《专利实施许可合同》与关于“一体化建筑消防电气双电源配电柜”专利的《专利实施许可合同》。
三、对李克昌要求上海彭浦电器控制设备厂向其支付数额分别为人民币1，048元与14.60元滞纳金的诉讼请求不予支持。
本案一审案件受理费人民币1，000元，由上诉人李克昌负担人民币50元，由上诉人上海彭浦电器控制设备厂负担人民币950元。本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人上海彭浦电器控制设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 丹
审 判 员 张晓都
审 判 员 于金龙
二OO五年七月十五日
书 记 员 刘洁华
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